Resumen
En este trabajo presento la problemática de la cesión ilegal de trabajadores desde un punto de vista general para, posteriormente, caracterizarlo en el sector de las tecnologías de la formación (TIC). El trabajo consta de una introducción a la problemática, junto con la definición del concepto y las sanciones asociadas, así como las soluciones a adoptar para reducir el uso de esta práctica. Además, explico los beneficios y ventajas que obtienen las empresas con esta práctica ilegal. Finalmente, propongo alternativas legales que permiten obtener resultados ventajosos de forma regular, junto con posibles cambios legislativos para inhibir el uso de esta práctica.
I. Introducción
La subcontratación, práctica empresarial introducida como forma de flexibilizar los procesos productivos de las empresas, genera por otro lado inseguridad en las relaciones laborales. Esta dualidad se debe a que la flexibilidad radica en el ajuste de la fuerza de trabajo a las necesidades organizativas en cada momento sin considerar la seguridad de la relación. A su vez, la subcontratación genera una reducción de la plantilla, puesto que se tiende a subcontratar actividades y procesos completos de trabajo que no son considerados el núcleo del negocio. Esta situación conlleva una reducción de las obligaciones sociales ya que la masa laboral se reduce; y el empresario prefiere pagar una cuantía más elevada, evitando compromisos y garantías hacia y con los trabajadores.
Además de esta problemática, el sector TIC, con su alta especialización y elevado grado de requisitos para los trabajadores, incrementa el problema. En este sector, desde mi experiencia, puedo decir que la práctica está bastante extendida (ver Anexo 2 para consultar algunas noticias relacionadas). Además, la dependencia tecnológica en la sociedad del conocimiento, contrapuesta con la externalización de servicios TIC, hacen que muchas organizaciones necesiten personal altamente cualificado en TIC. Entre estos profesionales se encuentran, por ejemplo, programadores, analistas o diseñadores. Ante esta situación, diversas empresas del sector utilizan de manera ilegal la subcontratación, incurriendo en casos de cesión ilegal de trabajadores. En estos casos, algunos empleados de la empresa cedente suelen trabajar en las instalaciones y con los medios de la empresa cesionaria. A su vez, la empresa cedente se limita exclusivamente a un supuesto control del trabajo realizado por sus trabajadores en las empresas cesionarias. Para llevar a cabo este control, un responsable de dicha empresa realiza una visita a la empresa cesionaria para ver al trabajador e interesarse por su desempeño. Este falso seguimiento se complementa con informes de la empresa cesionaria sobre la docilidad del trabajador. A su vez, es habitual en este sector llamar a la empresa cesionaria "cliente", dado que se trata de la empresa cliente del servicio.
Los trabajadores cedidos se adaptan e incluso se mueven dentro de la estructura funcional de la empresa cesionaria, tienen sus horarios y vacaciones conforme a las necesidades de la empresa cesionaria, y dependen jerárquicamente de una persona de la empresa cesionaria. Sin embargo, cuando por motivos de mercado, la empresa cesionaria decide cambiar de proveedor de servicios, los trabajadores cedidos, en muchos casos, pasan a formar parte de la plantilla de la nueva empresa cedente. Este cambio acarrea la pérdida de seguridad para el trabajador puesto que ha de renegociar sus condiciones, junto con la pérdida de la antigüedad y de cualquier otra compensación derivada del anterior contrato. Además, se produce una eliminación de los trabajadores rebeldes o potencialmente reivindicativos en protestas sindicales.
De manera resumida, se supone que se incurre en cesión ilegal cuando un trabajador de una empresa (cedente) realiza su labor en las instalaciones de otra empresa (cesionaria), bajo las órdenes de un superior de la cesionaria, utilizando las infraestructuras y medios (ropa de trabajo, herramientas, o material de trabajo) de la cesionaria, y teniendo contacto con la empresa con la que tiene contrato sólo para cuestiones salariales, evitando cualquier riesgo empresarial (STS 16 de Febrero de 1989, STS 17 de Enero de 1991, STS 19 Enero de 1994, STS 12 de Diciembre de 1997). Asimismo, pueden ser casos de cesión ilegal, los supuestos en los que el trabajador de la empresa cedente, recibe la formación necesaria para el desempeño de su labor por parte de la empresa cesionaria, o tiene el horario, vacaciones u otras condiciones laborales impuestos por la empresa cesionaria (STSJ Cantabria 5 de Febrero de 2002, STSJ Galicia 29 de Abril de 2009).
II. Cesión ilegal: concepto y sanciones
La cesión ilegal de trabajadores es una infracción administrativa muy grave y tiene como sujeto activo al empresario (Artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, RDL 5/2000 de 4 de Agosto del 2000). La legislación vigente, en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y tras su modificación por el RDL 5/2006 y posteriormente en la Ley 43/2006, prohíbe la cesión ilegal de trabajadores, y sólo permite la cesión legal de trabajadores por empresas expresamente autorizadas y que cumplen determinados requisitos legales: las ETT (ET 43.1) (ver Anexo 1). Además, la cesión ilegal de trabajadores, según la normativa vigente (ET 43.2), se produce en las siguientes circunstancias. En primer lugar, en los casos en los que el objeto del contrato de servicio entre las empresas se limita a una mera puesta a disposición de trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. En segundo lugar, cuando la empresa cedente carece de actividad propia. En tercer lugar, la empresa cedente carece de una organización propia y estable. En cuarto lugar, cuando la empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Finalmente, se produce cesión ilegal cuando la empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario.
Con respecto a las sanciones y responsabilidades, el artículo 43.3 del ET (y sus modificaciones en el RDL 5/2006 y Ley 43/2006), establece que los empresarios, el cedente y el cesionario, en caso de cesión ilegal, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Por otro lado, el artículo 43.4 del ET (y sus modificaciones en el RDL 5/2006 y Ley 43/2006) establece que el trabajador tendrá derecho a adquirir la condición de fijo en una de las dos organizaciones, a su elección. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, aunque la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Debido a que las condiciones de trabajo así como las políticas de empresa suelen ser mejores en la empresa cesionaria que en la cedente, los trabajadores suelen adquirir la condición de fijo en la empresa cesionaria.
Acerca de la cuantía establecida por cesión ilegal de trabajadores, en el Artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social se considera esta práctica como infracción administrativa muy grave. Por ello, en el Artículo 40 del mismo cuerpo legal la cuantía se establece la cuantía que oscila entre 3.005,07€ y 90.151,82€ (RDL 5/2000 de 4 de Agosto del 2000); además de la solidaria respecto "de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social" (ET 43.2). Por el orden penal, los empresarios pueden incurrir en la responsabilidad de tráfico de mano de obra según lo establecido en el artículo 312 del Código Penal. En dicho artículo, el punto primero establece penas de prisión de entre 2 a 5 años, y multas de 6 a 12 meses, para el tráfico ilegal de mano de obra.
Una vez definido el concepto general de cesión ilegal desde la normativa general, se definen dos tipos de cesión ilegal. Un tipo se da cuando el empresario es inexistente, es decir, la empresa cedente no posee instalaciones, ni plantilla, ni patrimonio propio, ni realiza ningún tipo de actividad productiva. En este tipo, la única finalidad de dicha empresa es ceder a sus empleados para que trabajen en otras empresas. El otro tipo se da en los supuestos de contratación ficticia, en los que la cesión se produce entre dos empresas con entidad y existencia reales, además de realizar actividades diferentes, en instalaciones y con plantillas diferentes. Además, la cesión ilegal se oculta tras un contrato de servicios, teniendo en cuenta que dicho servicio no se realiza con los medios materiales y personales de la empresa cedente, y se limita a ceder trabajadores; por lo que la empresa cedente opera como una empresa de trabajo temporal encubierta, y por tanto ilegalmente (STS 16 Junio 2003, RJ 2003/7092).
Aunque la legislación vigente establece supuestos claros y concisos, y pretende proteger al trabajador frente a abusos de los empresarios, se siguen produciendo casos de cesión ilegal de trabajadores con asiduidad. La respuesta a esta situación plantea dos problemas de calado. Por un lado, la dificultad para probar que se están dando las circunstancias establecidas por la legislación, junto con la colaboración para ocultar la cesión mediante actuaciones judiciales conjuntas, debido a que ambas pueden verse perjudicadas. Por otro lado, el miedo a la pérdida del puesto de trabajo frente a las posibles ventajas de denuncia al empresario, provocan que estas denuncias sean individualizadas y no se produzcan en la mayoría de los casos. Además, en sectores con alta subcontratación como es el caso TIC, el miedo a aparecer en listas de conflictividad laboral reduce las demandas de cesión ilegal de trabajadores.
III. Cesión ilegal: propuestas de cambios legislativos para su mejor tratamiento
A continuación, presento algunos cambios legislativos que podrían ser realizados para minimizar la existencia de esta mala práctica. Para ello y con el objetivo de cubrir ambas partes de la relación laboral, posiciono los cambios desde dos puntos de vista; por una parte, cambios que sancionen a los empleadores y, por otra parte, que den cobertura a los trabajadores frente a esta práctica.
Desde el lado empleador, las sanciones actuales, presentadas en el apartado anterior, para la infracción de cesión ilegal podrían verse aumentadas desde el punto de vista administrativo. Desde la vía social, la sanción actual se limita a un máximo 90.151,82€ (RDL 5/2000 de 4 de Agosto del 2000), independientemente del salario que percibiera el trabajador, y de los años que llevara produciéndose la cesión ilegal. Por ello, propongo establecer una sanción específica para este caso en la que se consideren los siguientes puntos:
Se impone la sanción a las dos empresas, tanto a la cesionaria como a la cedente, por la misma cuantía.
La cuantía de la sanción se calcula utilizando como variables el tiempo durante el que se ha incurrido en cesión ilegal y el salario bruto anual del trabajador, multiplicado por 20. De manera que la sanción tendría la siguiente fórmula:
Esta modificación tendría que incluirse como modificación en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
Por el lado del trabajador, las coberturas actuales se limitan a dar la posibilidad de convertir su contrato en indefinido y elegir como empleador a una de las dos empresas, cesionaria o cedente. Esta cobertura no protege de manera preventiva frente a dicha práctica, sino que se limita a dar una segunda oportunidad a la relación laboral. El trabajador no está seguro de no ser despedido al poco tiempo de conocerse la resolución del juicio; pero la legislación no puede garantizar dicha seguridad y no puede indemnizar al trabajador. Debido a estas razones, no es posible proponer soluciones legislativas para dar cobertura a los trabajadores frente a esta práctica; deben ser los trabajadores y sus representantes legales los que velen por sus derechos.
IV. Porqué las empresas utilizan esta forma de contratación y cómo hacerlo de manera legal y similar.
Motivos por los que el empresario recurre a este tipo de estrategias ilegales (cliente)
A continuación presento un conjunto de razones por las que el empresario recurre a este tipo de estrategias. En primer lugar, el empresario puede utilizarla para abaratar los costes de personal. En segundo lugar, puede utilizarla para obtener mayor flexibilidad organizacional.
Con respecto al abaratamiento de costes, la justificación es parcialmente cierta ya que los trabajadores cedidos de esta manera carecen de acceso a servicios y beneficios sociales propios de la empresa. Esta exclusión se debe a la consideración de los trabajadores como trabajadores externos, los cuales que están realizando un servicio. Aunque deja de ser cierta del todo ya que el empresario cedente desea obtener un beneficio con dicha cesión por lo que aumentará el coste salarial de los trabajadores cedidos en función del margen de beneficios que desee obtener. A modo de ejemplo, si el empresario cesionario necesita un programador junior (Sueldo de mercado de 18.000€ a 20.000€ Bruto/Año; excluyendo gastos de SS) y lo "contrata" mediante una cesión ilegal, el empresario cedente contratará a un trabajador que cumpla el perfil por dicha cuantía, la aumentará con los costes de SS e incluirá su margen de beneficios, quedando el coste para la empresa cesionaria aumentado (Sueldo tras cesión ilegal de 55.000 a 60.000€ Bruto/Año; incluyendo gastos de SS). Por estas razones, la justificación económica podría quedar descartada, aunque si existe un trasvase de gastos: desde la cuentas de gastos de personal (Grupo 64) a la cuenta de gastos de servicios (Grupo 62); de manera que se produce un ocultamiento de gastos de personal en la contabilidad.
La segunda justificación es el aumento de la flexibilidad organizativa. Esta justificación se cumple totalmente, puesto que mediante esta práctica se obtienen trabajadores que pueden ser despedidos en cualquier momento sin indemnizaciones ni sanciones, dado que el contrato de servicios que existe con la empresa cedente es una mera puesta en disposición de personas de un determinado perfil profesional. En caso de no necesitar más los servicios, finalizan el contrato con la empresa cesionaria, mientras que en casos de no satisfacción con algún trabajador cedido, se finaliza la relación con dicho trabajador, sin preavisos ni indemnizaciones. Es común que grandes empresas sólo posean trabajadores propios hasta cierta parte de la jerarquía organizativa, hasta mandos intermedios comúnmente, el resto de la estructura productiva queda en manos de empresas cedentes que irán proporcionando trabajadores según las necesidades productivas de la cesionaria.
Alternativas ofrecidas por la legislación laboral para conseguir beneficios similares
Las alternativas que presento consideran los dos puntos anteriormente analizados como justificaciones para el empleo de esta práctica ilegal: reducción de costes y flexibilidad. Desde una perspectiva económica, la reducción de costes podría producirse externalizando partes del proceso productivo que no sean el núcleo del negocio a empresas especializadas en dichas actividades o tareas; esta práctica se conoce como outsourcing. Esta alternativa, a su vez, cubre el beneficio de la flexibilidad porque el contrato entre la empresa proveedora y la empresa cliente es un contrato de servicio, delimitado por unos niveles de servicio y duración determinados; de manera que es posible modificar el contrato o cambiar de proveedor si fuera necesario. Otra alternativa es la creación de filiales en países con menor coste salarial, por ejemplo India o China, con el objetivo de disponer de mano de obra cualificada por un coste menor y seguir manteniendo las actividades dentro del proceso productivo propio. Dado que el producto que generalmente se produce en el sector TIC es un producto con bajos costes de transporte y de almacenamiento, su lugar de fabricación es indiferente al coste final del mismo.
Además, no han de ser obviadas dos alternativas que no limitan la capacidad organizacional, estas son: ETT y trabajadores autónomos dependientes. Por un lado, el empleo de ETT permite cubrir la necesidad de flexibilidad frente a circunstancias imprevistas de forma legal y con un coste ligeramente superior al de un trabajador propio. Aunque hay que tener en cuenta, que el empleo de ETT no elimina las posibilidades de incurrir en una cesión ilegal de trabajadores (STS 3 de Noviembre de 2008), por lo que ha de tenerse cuidado en este tipo de relaciones contractuales. Por otro lado, la figura del trabajador autónomo dependiente podría ser empleada en las organizaciones TIC para cubrir partes del proceso productivo que estén bien delimitadas y puedan ser objeto de externalización, pero que dado su tamaño reducido, hacen que no sea necesaria más de una persona para su realización. En este tipo de relaciones el trabajador no puede contratar ni subcontratar parte de la actividad que realiza, ha de ejecutar su labor de forma diferenciada al resto de trabajadores que presten servicios a la empresa, debe disponer de infraestructura y materiales propios, desarrollar su actividad bajo sus propios criterios organizativos, y percibir una contraprestación en función de los resultados obtenidos de su actividad de acuerdo con el pacto con el cliente. En este supuesto, considero que podría incurrirse en una cesión ilegal en el caso en el que la empresa que contrata sus servicios realizará funciones para un cliente, aunque a día de hoy, no existe jurisprudencia sobre este supuesto.
V. Conclusiones
La cesión ilegal de trabajadores es un delito que se ha ido perfilando e incluyendo nuevos supuestos; como es el caso de las ETT incurriendo en cesión ilegal. A su vez, a través de la jurisprudencia, se han ido generando nuevas definiciones de esta práctica. Desde un punto inicial en el que se refería exclusivamente a supuestos en los que la empresa cedente era una empresa ficticia, sin actividad propia; hasta la situación actual en el que los supuestos se centran en la inexistencia de las funciones empresariales que realiza la cedente sobre sus trabajadores. Estas ampliaciones producen un mayor conocimiento, que habilita la creación de soluciones como las aportadas en este trabajo, y las que seguramente vendrán desde los legisladores.
Con el objetivo de conocer el problema, en el presente trabajo he descrito el concepto y sus sanciones, he planteado soluciones para la minimización del uso de esta práctica, y he perfilado posibles modificaciones en la legislación para minimizar su existencia. Por otro lado, he dejado a un lado cuestiones que pueden ser tratadas en trabajos posteriores tales como la preparación de demandas individuales y colectivas, o las diferencias entre encaminar el proceso por la vía penal o la social. Por un lado, el concepto parece estar bien definido en la actualidad, cubriendo un amplio abanico de posibles casos, aunque se irá redefiniendo para incluir nuevos casos. Por otro lado, las sanciones parecen no ser inhibidoras, sino meras cuantías a pagar en caso de incurrir en cesión ilegal; por ello, los legisladores han de modificar las sanciones existentes para que estas sean inhibidoras.
Finalmente, hay que tener en cuenta que la situación económica actual hace necesario acometer medidas profundas en los sistemas productivos; pero estas medidas no pueden recaer en los trabajadores. Por ello, el presente trabajo pretende ilustrar la problemática y dar soluciones a los legisladores para abordar esta práctica ilegal, con el objetivo de garantizar la seguridad de los trabajadores.
Bibliografía
Hierro Hierro, Javier (2005). La compleja delimitación de la frontera entre un caso de descentralización productiva lícita - la contrata - y la cesión ilegal de trabajadores: tres supuestos de cesión ilegal. Aranzadi Social.
Torollo González, Francisco Javier, y Spina Carrera, María (2002). La descentralización de las tareas administrativas y la cesión ilegal de trabajadores. Boletín Aranzadi Laboral 4/2002.
Referencias Legales
Código Penal.
Estatuto de los Trabajadores.
Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
Ley General de la Seguridad Social.
Ley 14/1994 de 1 de Junio.
Ley 43/2006 de 29 de Diciembre.
Real Decreto 4/1995 de 13 de Enero.
Anexo 1
Cita literal completa del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, Capítulo III, Sección Segunda: Cesión de trabajadores. (Artículo modificado por Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio y por Ley 43/2006, de 29 de diciembre)
La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
Anexo 2
A continuación se exponen una serie de noticias sobre cesión ilegal en las que la empresa cesionaria es del sector TIC, o se realizan servicios TIC para dicha empresa:
Telefónica (05/01/2010)
http://www.elmundo.es/elmundo/2010/01/05/andalucia_malaga/1262701164.html
Telefónica Móviles España SAU (11/01/2008)
http://www.lsqueluchan.org/spip.php?article232
Telefónica Móviles España SAU (22/05/2007)
http://www.levante-emv.com/secciones/noticia.jsp?pRef=3647_8_340173__Economia-Condenan-Telefonica-ceder-ilegalmente-trabajadores-subcontrata
BBVA (16/05/2009)
http://www.elpais.com/articulo/pais/vasco/Segunda/condena/BBVA/subcontratar/trabajadores/elpepiesppvs/20090516elpvas_7/Tes/
